"Direitos são retroativos a até cinco anos"
A contratação de profissionais como se fossem prestadores de serviços pode ser considerada nula pela Justiça trabalhista caso haja regularidade na prestação de serviços, subordinação e dependência econômica, explica Nubia Carnel, da auditoria Baker Tilly Brasil.
O funcionário que entra com ação geralmente ganha a causa, afirma Eli Alves da Silva, presidente da comissão de direito trabalhista da OAB São Paulo. "Não importa o que está escrito [no contrato], mas o que acontece de fato."
A CLT tem uma cláusula que considera nulo um ato que pretende impedir uma norma da própria CLT -com um que anula benefícios. Empregados conseguem valores de direitos retroativos de cinco anos a partir da data em que entraram com a ação."
Folha de S.Paulo 08 de abril de 2012.
É relativamente comum uma empresa oferecer a vaga de emprego de duas formas: como CLT, com salário menor, mas com todos os benefícios laborais (férias, 13º salário com acréscimo de um terço, seguro desemprego, estabilidade no caso de acidente de trabalho etc.); ou a prestação de serviços como uma pessoa jurídica, por um valor maior, mas obviamente sem nenhuma garantia da CLT porque é a empresa e não a pessoa quem está sendo contratada.
Como o salário é maior, o trabalhador abre uma empresa prestadora de serviço na qual ele é sócio e passa a trabalhar dentro da empresa contratante, diariamente, com pagamento mediante nota fiscal, mas recebendo ordens da empresa. Na hora de ‘demitir’, o contrato entre as duas empresas é simplesmente rescindido.
Mas o que inicialmente pode parecer uma boa ideia tanto para o empresa contratante quanto para o ‘empregado’, é, na verdade, um tiro pela culatra para ambos:
O empregado
Do ponto de vista do empregado, ele deixa de receber os benefícios laborais aos quais um empregado comum tem direito.
O vínculo com carteira assinada gera vários direitos ‘invisíveis’ ao trabalhador, mas que fazem falta no caso de demissão sem justa causa, gravidez ou morte, por exemplo.
Isso ocorre porque a empresa contratante deixa de pagar o INSS daquele ‘empregado’, mas a empresa criada pelo trabalhador faz tais contribuições pelo piso ou deixa mesmo de faze-las.
Se o ‘trabalhador pessoa jurídica’ ficar nessa situação até a idade para a aposentadoria (65 anos se homem; 60 anos se mulher) ele terá dificuldade em se aposentar e, mesmo depois de conseguir, receberá apenas um salário-mínimo de aposentadoria, enquanto seus colegas devidamente contratados via CLT receberão bem mais (até o teto, hoje cerca de R$ 4 mil).
Se não há contribuição ao INSS, a situação da família do ‘trabalhador pessoa jurídica’ também se complica caso ele morra ou sofra um acidente que o impossibilite de trabalhar, já que não tem direito ao auxílio saúde ou pensão.
A empresa
Como há de fato uma subordinação direta (ele age e é tratado como se fosse de fato um empregado da empresa) , depois do fim do contrato de prestação de serviços o ‘trabalhador pessoa jurídica’ pode propor uma reclamação trabalhista contra a empresa para ter reconhecido o vínculo. Em outras palavras, embora ela economize a curto prazo, ela se coloca na situação de não poder rescindir o contrato. Se rescindir, o trabalhador a processará e receberá todos os direitos que teria como um empregado comum.
Mas isso não nega a teoria de que o trabalhador saiu perdendo? Não porque o trabalhador ainda terá que processar a empresa. E, se for a família que precisar mover o processo (caso ele esteja morto ou esteja incapacitado), a possibilidade de vence-lo é menor porque fica mais difícil produzir provas do vínculo laboral.
PS: Ao contrário do que foi citado na matéria, o prazo para ajuizar a ação é de 2 anos após o término da relação de trabalho, mas retroativo em apenas 5 anos. Isso significa que se quem trabalhou naquela empresa por 10 anos propuser uma ação 2 anos depois do fim da relação de trabalho, ele receberá os direitos trabalhista referentes apenas aos 3 últimos anos em que trabalhou para aquela empresa. Os outros sete anos foram perdidos. E se ele propôs a ação no dia em que saiu da empresa, ele terá direito aos direitos trabalhistas dos últimos 5 anos e não dos 5 primeiros anos.
Já no caso de pedido de reconhecimento de vinculo, a ação é imprescritível. Ou seja, se ele trabalhou como pessoa jurídica entre 1985 e 2005 e quer processar a empresa para reconhecer o vínculo trabalhista porque descobriu que não pode se aposentar agora em 2012, aos 65 anos de idade, ele pode. Mas os demais direitos trabalhistas já prescreveram (como horas extras, adicionais legais etc) porque ele perdeu o prazo de 5 anos mencionados no parágrafo anterior.
